A Hermenêutica Responde ! - 01

Seria possível estupro por meio do sexo virtual?

Prof. Milton Vasconcelos[1]

Com o advento da lei 12015/09, o legislador propicia uma verdadeira  tsunami no parte do Código Penal referente aos crimes sexuais, antes tratados sob a rubrica de “crimes contra os costumes”, doravante tratado por “crimes contra a dignidade sexual”.

Dentre as muitas alterações, cita-se o tipo penal do 213, estupro, que ganha nova previsão que traz reflexos diretos quanto a sua subsunção.

Nesse sentido, assim estabelece o citado texto normativo:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos

§ 2º Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos

Percebe-se então, que além da palavra “alguém”, o legislador insere outra elementar, “praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”. Da primeira, observa-se a possibilidade  de não apenas mulheres, mas também homens passam a ser considerados sujeitos passivos do crimes de estupro, enquanto que da segunda se extrai a percepção de que não apenas a conjunção carnal (cópula vaginal), mas também os atos libidinosos (“fellatio ou irrumatio in ore, o cunnilingus, o pennilingus, o annilingus (sexo oral); o coito anal, inter femora; a masturbação; os toques e apalpadelas do pudendo e dos membros inferiores) (PRADO, 2009, p. 209).

Evitando o juridiquês, pode-se considerar a conjunção carnal a penetração do pênis na vagina, enquanto que os atos libidinosos teriam uma compreensão subsidiária, alcançando assim todos os demais atos de cunho sexual.

Considerando o verbo “constranger”, trazido no início do texto normativo, a doutrina identifica a compreensão do verbo próximo à ideia da coação, utilizado aqui  no sentido de forçar, obrigar, subjugar a vítima ao ato sexual. 

Avançando na compreensão da nova previsão normativa do tipo penal de estupro, identifica-se a manutenção das elementares da violência ou grave ameaça que, numa percepção jurídica desdobram-se na violência física (vis absoluta) ou moral ( vis compulsiva), de onde se observa que não apenas pratica a conduta típica o ato sexual decorrente de conjunção ou outros atos libidinosos por meio da utilização da força física, mas também a conduta decorrente da coação moral, inclusive praticada contra pessoa distinta da vítima.

Nesse sentido veja-se o exemplo trazido pela doutrina:

Assim, por exemplo, poderá ser levada a efeito diretamente contra a própria pessoa da vítima ou pode ser empregada, indiretamente, contra pessoas ou coisas que lhe são próximas, produzindo-lhe efeito psicológico no sentido de passar a temer o agente. Por isso, a ameaça deverá ser séria, causando na vítima um fundado temor do seu cumprimento.

[...]

Assim, imagine-se a hipótese daquele que, sabendo da infidelidade da vítima para com seu marido, a obriga a com ele também se relacionar sexualmente, sob pena de contar todo o fato ao outro cônjuge, que certamente dela se separará. (GRECO, 2011, p. 9)

A importância desta análise traz reflexos diretos para a compreensão de uma tentativa de resposta ao questionamento feito no título deste texto.

Ademais é também relevante destacar que a nova previsão do crime de estupro, seguindo as  diretrizes trazidas pela Lei 12015/09 reflete uma evidente preocupação do legislador  em adequar o texto normativo penal à Constituição Federal, tutelando-se doravante não mais apenas a “liberdade sexual”, mas sim a dignidade sexual, corolário natural da dignidade da pessoa humana, bem jurídico tutelado e previsto nos termos do art. 1, III, CF.

Pari passu é evidente que a sociedade muda e com ela a compreensão do fenômeno jurídico, que não pode se aprisionar numa exegese literal do texto de lei sob pena de se “engessar” a interpretação.

Identifica-se por fim que, graças a esta nova previsão normativa, não mais pairam dúvidas quanto a possibilidade da participação e co-autoria da mulher no crime de estupro, bem como a autoria mediata desta.

Há ainda a possibilidade de qualquer pessoa ser autora mediata do crime de estupro, situação que pode ocorrer, por exemplo, quando uma mulher convencer um homem, doente mental, a manter conjunção carnal, mediante violência, com outra mulher. (NUCCI, 2012, p. 945)

Considerando ainda o concurso de pessoas, a jurisprudência entende ainda não ser exigível que todos estejam no mesmo ambiente constrangendo a vítima ao mesmo tempo, bastando que se apresentem no mesmo cenário, dando apoio, um à prática delituosa do outro. Nesse sentido:

Cabe reconhecer a solidariedade voluntária e consciente a envolver dois ou mais agentes para a prática do estupro, mesmo se na culminância do ato momentaneamente venham a se isolar e locais contíguos, tanto em proveito da concupiscência, como ante a circunstância de subjugarem cada qual vítima diversa, visto manterem o domínio funcional dos fatos e emprestarem recíproca colaboração ao êxito do resultado a que afluíam suas vontades. (Ap.169.148-0, São Paulo, 3ª C., rel. Gonçalves Nogueira, 31.10.1994, RT 713/341).

O julgado acima transcrito data de 1994, portanto bem anterior portanto às novas disposições do crime de estupro, quando sua tipificação não incluía a elementar dos atos libidinosos. Assim como se deve interpretar o julgado citado a luz das novas previsões normativas trazidas pela lei 12015/09?

Ademais, considerando também as novas relações sociais trazidas principalmente pela informática e as elementares do tipo penal do estupro que, repita-se volta-se a uma tutela da “dignidade sexual do indivíduo” e tem sua subsunção a partir da prática de uma nova previsão normativa é se propõe  a seguinte provocação:

Seria possível estupro por meio do sexo virtual?

REFERÊNCIAS

GRECO, Rogério. Curso de direito penal, Vol. IV,  Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

NUCCI. Guilherme de Souza. Código penal comentado. 11 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 2012.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais 2012.

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[1] Advogado. Pós Graduado em Direito Público pela FABAC. Professor de Direito penal, Tributário e de Hermenêutica Jurídica da Faculdade APOIO UNIFASS.