A Hermenêutica Responde - 03

É possível o crime assédio Sexual de professor para aluno?

Prof. Milton Vasconcelos¹

Criado pela Lei n.º 10.224, de 15.05.01, o tipo normativo do art.. 216-A, tipifica o crime de assédio sexual, nos seguintes termos:

Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos

§ 2º A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. (BRASIL, 1984, p. 580)

A partir do texto normativo é possível compreender o tipo penal como uma conduta na qual o constrangimento adquire uma formatação especial. Afirma-se isso pois, ao contrário do tipo penal do estupro – onde o legislador fez uso do mesmo verbo “constranger” ligado às elementares da violência física ou grave ameaça, no texto do art. 216-A ele não o fez, optando por inserir apenas uma condicionante: “ prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função”.

Considerando o verbo constranger e a condicionante citada, tem-se aqui uma espécie sui generis de coação moral, onde o agente busca a vantagem sexual, fazendo uso de sua condição profissional (hierarquia ou ascendência) perante a vitima.

Desdobra-se portanto que trata-se de um crime próprio, haja vista que apenas o agente que possua tais atributos de hierarquia ou ascendência perante a vítima pode ser considerado sujeito ativo. A seu turno, o polo passivo pode ser integrado por qualquer pessoa independente do sexo, haja vista a opção do legislador pela expressão “alguém”, remetendo assim a uma conclusão de que quando valorado o polo passivo  trata-se de crime comum.

Como  determinante para sua subsunção, o legislador inseriu a já citada elementar da “condição de superior hierárquico ou ascendência”, ponto de certo questionamentos  entre a doutrina e fundamento maior do questionamento que segue o título do presente texto.

Tais discussões decorem do fato de que, para parte da doutrina compreende que tais condições de superioridade hierárquica ou ascendência devem ser interpretadas quando consideradas o restante do texto normativo, ou seja  “inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função”.

Em tais condições, a superioridade hierárquica ou ascendência só fariam sentido quando da ocorrência de uma relação de Direito Público, uma vez que não existe relação de hierarquia entre particulares, de igual forma os conceitos de cargo ou função tem relação conceitual com o direito publico.

Nesse sentido indica a doutrina:

[...] o agente deve valer-se de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. A expressão superior hierárquico indica uma relação de Direito Público, vale dizer, de Direito Administrativo, não se incluindo nela as relações de  direito privado. (GRECO, 2006, p. 578)

A seu turno, outra parte da doutrina, destaca que apenas a elementar condição hierárquica tem relação com o direito público, motivo pelo qual a expressão “ascendência” significaria superioridade, preponderância voltada ao setor privado, refletindo assim mero poder de mando, típico de qualquer relação laboral  como conhecemos.

Também importante neste ponto indicar o posicionamento doutrinário:

Ascendência significa superioridade ou preponderância. No caso presente refere-se ao maior poder de mando, que possui um indivíduo, na relação de emprego, com relação a outro. Liga-se ao setor privado, podendo tratar-se tanto do dono da empresa quanto do gerente ou outro chefe, também empregado. (NUCCI, 2012, p. 962)

Deve-se destacar que o legislador usa o conectivo “ou” entre as duas condicionantes, expressando assim não sinonímia mas alternatividade, ou seja, basta que o constrangimento causado pelo agente à alguém valha-se de sua condição de superior hierárquico “OU” de sua ascendência visando obter alguma vantagem sexual da vítima.

Por fim resta valorar a expressão “vantagem ou favorecimento sexual”, como aspecto normativo teleológico do injusto penal, ou seja, a finalidade que orienta toda a conduta típica do agente. Nesse sentido, cumpre destacar desde já a dificuldade de distinção entre “vantagem e favorecimento”, na medida em que, em essência ambos significam ganho ou proveito, razão pelo qual sua diferenciação  resta impossível com segurança (NUCCI, 2011, p.961).

Em ambos casos parece importante apenas concluir que a finalidade do constrangimento é a obtenção da vantagem ou favorecimento sexual, aqui considerados como ato de beneficiar-se ou aproveitar-se em função de sua condição hierárquica ou ascendência para conseguir algum benefício de ordem sexual, motivo pelo qual para a consumação do crime é desnecessário que exista sexo de fato, bastando a mera conduta de constranger alguém com estas especificidades para obter quaisquer benefícios sexuais, tratando-se portanto de crime formal (GRECO, 2006, p.580).

 A luz das elementares já citadas parece pacífica a conclusão de que a subsunção do crime de assédio sexual condiciona-se a existência de condições específicas quanto ao sujeito ativo, uma vez que trata-se de crime próprio. Dessa forma, nem todas as relações adéquam-se normativamente ao tipo penal em questão, sendo portanto essencial a existência de tal relação hierárquica ou ascendência.  Surge então o questionamento citado no título deste texto, pois não há dúvidas de que não  existe relação de hierarquia entre professores e alunos, mas o mesmo não pode ser dito quanto à ascendência, na medida que existe sim, uma certa “preponderância” do Professor ante seus alunos.

Ademais, como dito alhures, a palavra “ascendência” não fica circunscrita à relação de direito público, representando assim toda e qualquer superioridade e preponderância, legitimando assim o questionamento que oportuniza o título deste texto: pode o professor praticar assédio sexual a um de seus alunos, quando se vale de sua posição de ascendência para obter algum tipo de benefício sexual?

Considerada em sua tipologia, a interpretação divide-se em três tipos (método, alcance e origem), sendo a primeira divisão citada subdividida em   interpretação  literal (ou gramatical), lógico-teleológica e sistemática (ROQUE, 2011, p. 340).

Tal distinção é importante, pois é justamente a partir de uma de suas espécies que se alcançam a resposta negativa ao questionamento feito, vez que a partir de uma interpretação sistemática não se compreende o texto normativo apenas quanto ao sistema que faz parte (noção mais comum atribuída à interpretação sistemática) mas também de cada palavra quando considerado o texto normativo, sendo portanto cada palavra que o integra parte do todo representado pelo texto normativo em si. Logo o termo “ascendência” tem seu sentido complementado pela expressão “inerente ao exercício de emprego, cargo ou função”, para que se alcance a compreensão de que tal ascendência apenas existe em função de uma relação laboral, o que não existe no caso entre professores e alunos.

Destaque-se por fim que, ainda que não existisse o complemento normativo citado, a palavra “ascendência” não poderia ser interpretada de forma extensiva (um dos subtipos em que se divide a interpretação quanto ao alcance) , de forma a alcançar a relação entre professores e alunos sob pena de se  incorrer na prática em verdadeira analogia in malam partem , violando assim o princípio da legalidade penal insculpido no art. 1, CP de onde se extrai que “não há crime sem lei anterior que  defina”. Por tal razão é que prevalece a máxima hermenêutica de que o texto normativo penal sempre é interpretado de forma restrita.

REFERÊNCIAS

BRASIL, Decreto  Lei 2848 de 7 de setembro de 1940.Código Penal. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm> Acesso em 12 ago. 2013.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal, Vol. IV,  Rio de Janeiro: Impetus, 2007

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 11 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 2012

ROQUE, Nathaly Campitelli; GONZAGA, Alvaro de Azevedo. Vade Mecum Humanístico. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 2011.

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¹ Prof. Milton Vasconcellos é Advogado, Especialista em Direito Público (FABAC), Professor de Hermenêutica, Direito Tributário e Direito Penal da Faculdade Apoio Unifass.