A HERMENÊUTICA RESPONDE - 06

Ser Proprietário de motel é crime no Brasil?

Prof. Milton Vasconcellos[1]

Positivado nos termos do art. 229, CP o legislador penal tipificou uma conduta a qual intitulou como crime de “casa de prostituição”:

Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

A luz de simples subsunção, a conduta típica decorre da prática de manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja ou não intuito de lucro, a qual remonta ao questionamento que origina o presente texto: afinal, então ser proprietário de motel é crime?

A discussão, atrai ao debate o questionamento da possibilidade ou não de incidência ao caso do princípio da adequação social de Hans Wezel, cujo teor exprime a ideia da possibilidade de que, ainda que exista perfeita subsunção da conduta ao tipo penal previsto em lei, a conduta – em que pese típica formalmente – seja considerada atípica sob um ponto de vista material, haja vista flagrante falta de lesividade ao bem jurídico tutelado. (SANTORO FILHO, 2001, p. 47)

Do ponto de vista hermenêutico, a solução indicada pelo princípio da adequação social exprime nada menos que a combinação de alguns postulados de interpretação, em específico: interpretação histórica, sistemática e teleológica.

Por interpretação histórica, não se quer atribuir a limitada definição positivista que atribuía a este meio interpretativo a simples utilização de documentos históricos distintos do texto legislativo, para a partir destes reconstruir a vontade do legislador (BOBBIO, 2006, p. 215) a compreensão da interpretação histórica, superada esta obsessão positivista pela lei – sugere uma compreensão amparada numa perspectiva pós-positivista onde a normatividade é vista e compreendida em harmonia com a realidade social que se pretende regrar (CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 33-36).

Com isso se quer alcançar uma definição da interpretação histórica mais próxima de uma interpretação evolutiva, na qual o intérprete reconstrói o sentido do texto a partir das condições e exigências histórico-sociais. Para o caso citado por exemplo, não se pode negar que ser proprietário e manter um motel é atividade largamente aceita pela sociedade, sendo inclusive necessário expedição de alvará pelo órgão de Vigilância sanitária, além de demais alvarás de funcionamento. Ora, pode o estado aceitar a atividade por um lado e criminalizá-la por outro?

Os tributaristas por certo, pedirão “vênia” e sustentarão em alto e bom som o princípio do pecúnia nom olet, mas esta é uma outra história, a ser contada oportunamente...

Argumenta-se ainda que, tomando-se como parâmetro o bem jurídico protegido, ser proprietário de motel não chega a lesar o bem jurídico tutelado, o que remete a ideia ao outro tipo de interpretação citada, a interpretação sistemática.

Por tal postura interpretativa, leva-se em conta que o direito não é um reles aglomerado normativo aleatório, exigindo-se assim uma postura de unidade do ordenamento jurídico na qual o intérprete situa o dispositivo a ser interpretado como parte de um todo maior, o contexto normativo geral, que lhe dá as conexões indispensáveis à compreensão da norma (BARROSO, 2009, p. 140).

Para o caso ora enfrentado, significa dizer que o texto normativo do art. 229, está topograficamente situado no Título VI da parte especial do Código Penal e mais especificamente no capítulo V intitulado: Do Lenocínio e do Tráfico de Pessoa para Fim de Prostituição ou Outra Forma de Exploração Sexual.

Tais informações trazem dados importantes na valoração sistemática do bem jurídico tutelado pois se o Título VI citado trata dos crimes contra a dignidade sexual, o cap. V cuida de delimitar essa ideia para a exploração sexual voltada à prostituição.

A luz da doutrina prevalece a ideia de que é a moralidade pública sexual, o bem jurídico tutelado: “A  moralidade pública sexual é o bem juridicamente protegido pelo tipo penal do delito de casa de prostituição e, num sentido mais amplo, os costumes” (GRECO, 2006, p. 638)

No mesmo sentido:

O bem jurídico tutelado é a moralidade sexual e os bons costumes, como já mencionamos, os tribunais pátrios não vêm condenando os proprietários de vários estabelecimentos onde há prostituição, sob o pretexto de que não são lugares destinados exclusivamente à exploração sexual, mas motéis, bares, saunas ou casas de massagem, que podem abrigar eventualmente condutas configuradoras da prostituição (NUCCI, 2012, p.990)

Dessa forma, advogando esta tese, ainda que típica, a conduta de ser proprietário de motel não chega a lesar a moralidade sexual pública, não havendo portanto que se falar em crime sob pena de violação do princípio penal da lesividade.

Por fim, cite-se o último tipo de interpretação aqui mencionado a interpretação teleológica, cujo teor, em essência, expressa a regra de que as normas devem ser interpretadas em busca da finalidade que orienta a existência do texto normativo. Nesse sentido, a interpretação teleológica deve valorar todos os elementos integrantes do texto normativo – afinal não há palavras inúteis na lei – para que se alcance a real finalidade do texto normativo dentro do âmbito social da lei, consoante determina o art. 5 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (BARROSO, 2009, p. 143).

Nesse sentido, observe-se que o texto normativo do art. 229, CP é formado inicialmente pelo verbo manter que remete a uma noção de permanência, habitualidade. Tal constatação, junto com a expressão “exploração sexual” (aqui já delimitada pela interpretação sistemática à ideia de prática voltada à exploração da prostituição), são suficientes para afastar a tipicidade material da conduta.

O tema na jurisprudência contudo, não tem compreensão tão simples assim, sendo citado a priori, a posição do STJ foi fixada por ocasião do julgamento do HC 65.391-87, prevalecendo a ideia de que a conduta é penalmente relevante:

CASA DE PROSTITUIÇÃO (ART. 229 DO C.P.). 'HABEAS CORPUS' PARA TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR FALTA DE JUSTA CAUSA. INDEFERIMENTO NA INSTÂNCIA DE ORIGEM. RECURSO DE HABEAS CORPUS IMPROVIDO. HAVENDO ELEMENTOS NO INQUERITO, QUE AUTORIZAM A DENUNCIA; EM SE TRATANDO DE CRIME PERMANENTE, QUE EXIGE PROVA DE HABITUALIDADE, A SER COMPLETADA NO CURSO DA INSTRUÇÃO; E NÃO CONTENDO A LICENCA, PARA FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL AUTORIZAÇÃO (ALIAS, INADMISSIVEL) PARA NELE SE INSTALAR CASA DE PROSTITUIÇÃO; NÃO É CASO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL, ADEQUADAMENTE PROPOSTA” (RHC 65.391, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 6.11.1987).

Para que não se alegue a data muito antiga do citado julgado, cita-se um entendimento mais recente do STJ, onde se corrobora a tese da tipicidade e relevância penal da conduta:

[...] A eventual tolerância ou indiferença na repressão criminal, bem assim o pretenso desuso não se apresentam, em nosso sistema jurídico-penal, como causa de atipia. O enunciado legal (art. 229 e art. 230) é taxativo e não tolera incrementos jurisprudenciais.” “Os crimes em comento estão gerando grande comoção social, em face da repercussão, existindo uma mobilização nacional de proteção dos menores.” Recurso conhecido e provido”. (REsp 585.750/RS, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/02/2004, DJ 15/03/2004 p. 295)

A questão já alcançou o Supremo Tribunal Federal, gerando o julgamento do Habeas Corpus 99144, ainda em tramitação, onde o Pretório irá decidir qual interpretação tomar, definindo portanto pela aceitação ou não do princípio da adequação social. Até lá, por mais absurda que seja, a indagação inaugural do texto resta sem resposta e enseja a indagação de outro absurdo:

Se ser proprietário de motel for crime, quem faz uso destes estabelecimentos pode ser considerado co-autor ou partícipe?

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo:  Ed. Saraiva, 2009

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: JusPodivm, 2008.

GRECO. Rogério. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2006

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado.  São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012

SANTORO FILHO, Antonio Carlos. Teoria do tipo penal. São Paulo: Editora de Direito, 2001.

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[1] Prof. Milton Vasconcellos é Advogado, Especialista em Direito Público (FABAC), Professor de Hermenêutica, Direito Tributário e Direito Penal da Faculdade Apoio Unifass.