A HERMENÊUTICA RESPONDE - 09

Contravenção penal, Crime de trânsito ou Crime contra a dignidade sexual?

Prof. Milton Vasconcellos[1]

Uma cena inusitada chamou a atenção de motoristas que passavam por uma rodovia movimentada em Chicago, Estados Unidos, onde todos que passavam deparavam com o quadro: um motorista fazendo sexo com uma mulher enquanto dirigia.

Abstraindo-se aqui todas as valorações morais quanto ao fato, bem com quaisquer ironias acercada destreza do condutor e considerando-se este um fato jurídico, a cena permite uma abordagem fecunda da Hermenêutica aplicada ao direito Penal nas conjecturas que segue:

A postura interpretativa diante do fato com vistas ao enquadramento numa conduta tipificada como crime chama-se subsunção, termo este que permite formas derivadas tais como “tipificação”, “exegese subsuntiva”, dentre outras, todas expressando uma mesma ideia aproximada: a conduta vista na foto, enquadra-se aos tipos penais conhecidos?

Ou seja, considerando a foto acima seria possível afirmar que há contravenção penal de direção perigosa, crime de trânsito (ambos portanto tipos penais voltado ao trânsito) ou o crime de ato obsceno (tipo penal voltado a tutela da dignidade sexual)?

Para responder tal questão, mostra-se necessário antes conhecer os modelos penais de que se trata. Nesse sentido cita-se o art. 34 da Lei de contravenções Penais:

Art. 34. Dirigir veículos na via pública, ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia:

Pena – prisão simples, de quinze das a três meses, ou multa, de trezentos mil réis a dois contos de réis.

O art. 309, CTB

Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano:

Pena - detenção, de seis meses a um ano, ou multa

O art. 233, CP

Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Para que não se dependa tanto do subjetivismo do cognoscente (ser que intepreta), a Hermenêutica apresenta algumas regras de forma a tentar compreender este processo de interpretação, resultando daí a principal diferença entre interpretação e Hermenêutica. Interpretação é pois, processo subjetivo, trabalho exegético que busca definir o alcance e o sentido do texto normativo, levando-se em conta os valores e interesses do intérprete[2], a Hermenêutica, a seu turno, buscará o estudo desse processo interpretativo, tendo portanto um caráter objetivo, afastando-se assim dessa parcialidade inerente à interpretação, oferecendo dessa forma algumas ferramentas para que se extraia do processo cognitivo uma interpretação “mais correta” menos dependente do subjetivismo do cognoscente.

A partir portanto de um trabalho de Hermenêutica aplicada ao direito penal, dos dois primeiros tipos penais citados (contravenção penal do art.34 e crime de direção perigosa do art. 309, CTB), identifica-se como bem jurídico tutelado a incolumidade pública, cuja noção expressa o  complexo de condições, garantidas pela ordem jurídica, necessárias para a segurança da vida, da integridade pessoal e da saúde, independentemente da sua relação a determinadas pessoas.

O segundo tipo penal citado, a seu turno (crime de ato obsceno do art. 233, CP), tem como bem jurídico tutelado o pudor público, sendo este considerado a moral média da sociedade no que diz respeito aos comportamentos sexuais. (GRECO, 2006, p. 668)

Ao posicionar-se para responder esta pergunta, o leitor (ora intérprete), fará uso de seus valores pessoais e interesses para alcançar o resultado interpretativo, nesse caso uma tipificação penal.

Instaura-se então a dúvida prima facie não restam dúvidas de que a conduta expressa em proporções devidas as duas condutas citadas, estaria então o fato narrado mais próximo de subsunção da contravenção penal do art. 34 da LCP (haja vista que, nestas condições muito provavelmente o condutor do veículo desenvolveria uma condução perigosa expondo assim a perigo a segurança alheia). Ou a subsunção levaria em conta o óbvio: o ato sexual praticado pelo casal em pleno lugar público, tipificando assim o art. 233, CP?  Ou para o desvalor da conduta iria prevalecer para fins de tipificação penal a conduta sexual do condutor, ao fazer sexo em um local público?

Numa perspectiva do direito Penal, para responder tal questionamento, há de se levar em conta o elemento subjetivo da conduta (intenção), bem como o bem jurídico tutelado. Nestes termos, buscar a compreensão do bem jurídico tuteado equivale a uma interpretação sistemática na medida em que a valoração do tipo penal levará em conta o capítulo em que está inserido, por outro lado, considerar o elemento subjetivo da conduta equivale a fazer uma interpretação teleológica, eis pois a hermenêutica aplicada!

Interpretação teleológica expressa a exegese finalística, o trabalho de interpretação do texto normativo visando alcançar a finalidade buscada pelo texto de lei. Há de se considerar portanto: valorando a foto em si é possível concluir que o agente teve intenção (dolo) de dirigir de forma perigosa? Ou (este resultado é derivado da imprudência do agente), remetendo portanto à culpa (ou um eventual dolo eventual)?

Ocorre contudo que não existe forma culposa destes dois tipos penais citados, ensejando assim novo questionamento: Haveria portanto uma atipicidade penal? A atipicidade penal seria uma nova postura interpretativa, levando em conta assim outros interesses.

Dessa forma qualquer que seja o trabalho de interpretação e subsunção feito levará por certo em conta os interesses daquele que se propõe a fazê-lo, alcançando-se então os seguintes termos:

a)      Se o exegeta é advogado de defesa do aludido condutor, por certo sua interpretação dos fatos levará à atipicidade (melhor resultado ao seu cliente)

b)      Se o exegeta é membro do ministério Público, a interpretação levará à subsunção e quaisquer dos tipos penais, afastando-se assim a tese da atipicidade (melhor resultado para seus fins institucionais de proteção do interesse público)

Há ainda, uma quarta possibilidade de compreensão exegética, a de que o agente praticou ambos crimes, incorrendo portanto nas regras de concurso de crimes (formal ou material) consoante disposições do Código Penal, cujos pormenores não são pertinentes aqui.

O que importa e interessa ao final desta breve abordagem é a percepção de que a postura de tipificação penal, bem como quaisquer outras posturas de decisão jurídica (a escolha de uma fundamentação jurídica pelo advogado, o acolhimento desta tese e não outra pelo Juiz, a opção por estudar por este ou aquele autor), são posturas a priori pessoais, que partem portanto do subjetivismo de quem interpreta, seus valores e interesses.

Restará assim sua percepção sobre qual é a função do direito para você: se um simples conjunto de regras para solução da vida em sociedade, bem vindo à escola positivista, cuja interpretação literal bastará para que se alcance o resultado da interpretação, o que te levará provavelmente a um resultado de que o agente responde em concurso de crime por todos os tipos penais citados, afinal sua conduta se encaixa e todos tipos citados. Se por outro lado, sua percepção sobre o direito ultrapassa o formalismo e alcança uma compreensão deste como instrumento de justiça, certamente o resultado interpretativo, levará em conta todos os instrumentos da Hermenêutica de forma a não se depender tanto do subjetivismo cognoscível, o que pode levar a qualquer das tipificações aqui propostas, inclusive a de atipicidade penal, desde que tal conclusão seja acompanhada dos fundamentos aceitos pelo direito penal.

REFERÊNCIA

GRECO, Rogério. 2006.

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[1] Prof. Milton Vasconcellos é Advogado,  Especialista em Direito Público (FABAC), Professor de Hermenêutica, Direito Tributário e Direito Penal da Faculdade Apoio Unifass. 

[2] Em direito por exemplo, o advogado sempre buscará interpretar a lei levando-se em conta os interesses de seu cliente.