#JurisprudênciaComentada:

Terreno vazio de propriedade de entidade imune, também é imune?

Comentários ao RE 385091/DF

Prof. Milton Vasconcellos[1]

Na temática acerca das imunidades, a doutrina identifica as chamadas “não autoaplicáveis”, assim compreendida em razão da necessidade de incremento normativo legal que determina um requisito de legitimação (SABBAG, 2013, p.350), São as imunidades previstas na alínea c do inciso VI do art. 150, CFRB, a qual direciona-se a quatro entidades: partidos políticos, sindicatos, instituições de educação e entidades de assistência social.

Para fazerem jus ao benefício imunizante, o texto constitucional traz na alínea “c” o requisito da ausência de finalidade lucrativa, nos termos da lei.

                                  Art. 150

[...]

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

A lei a que faz alusão o constituinte é o Código Tributário, que em seu art. 14, define:

Art. 14 - O disposto na alínea c do inciso IV do artigo. 9 é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (redação dada pela LC-000.104-2001)

II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

Destaque-se que a referência feita ao art. 9, IV pelo legislador leva em consideração o próprio CTN que em seu art. traz cópia fiel do texto constitucional já citado. Tem-se então que apenas Entidades de assistência social que conjugar os requisitos indicados nos incisos do art. 14 pode ser considerada “sem fins lucrativos”, razão pelo qual o complemento normativo é atribuído pela lei, motivando dessa forma a classificação destas imunidades como não “autoaplicáveis”, como já informado em outro ponto.

 

Ainda quanto a tais imunidades, importante destacar o parágrafo quarto do citado art. 150 que expressamente limita os efeitos da imunidade apenas ao patrimônio, renda e serviços relacionados às finalidades essenciais da entidade imune.

Art. 150

[...]

§ 4º - As vedações expressas no inciso VI, alíneas (b) e (c), compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.

A matéria foi posta em julgamento por ocasião do RE 385091/DF, de onde foi colocada a seguinte questão: imóvel “vazio” de propriedade de entidade de Assistência social mantém a imunidade ou o fato de estar sem uma destinação específica pode ser compreendido que tal propriedade não está ligada às atividades essenciais da entidade desnaturando assim a imunidade?

No caso concreto discutiu acerca de um imóvel não edificado, de propriedade do Serviço Social da Indústria – SESI estaria ou não alcançado pela imunidade tributária, uma vez que para a concessão da imunidade a entidade deveria enquadrar-se nos requisitos legais indicados art. 150, VI, c, da CFRB. Nesse sentido argüiu-se que a constatação de que imóvel vago ou sem edificação não seria suficiente, por si só, para destituir a garantia constitucional da imunidade tributária.

A partir desse julgado o STF consolidou importantes marcos relativamente a dois pontos a) interpretação das imunidades e b) questões processuais relativas ao ônus da prova para o afastamento da imunidade.

Da Interpretação das imunidades

Quanto ao primeiro tópico, defendeu o Relator, Ministro Dias Tofolli, substancial diferenciação entre imunidades e isenções, considerando a primeira uma regra de supressão de competência tributária, enquanto a segunda seria regra de supressão de apenas um dos critérios da regra matriz.

Por tal razão - defendeu o ministro -  prevalece quanto às imunidades interpretação extensiva, enquanto para as isenções prevalece a interpretação restritiva. Em termos práticos, tal conclusão representou que o fato do imóvel de propriedade da entidade imune estar vago ou sem edificação não é suficiente, por si só, para destituir a garantia constitucional da imunidade, a ausência temporária de utilização expressa situação de “neutralidade” que não atenta contra os requisitos que autorizam o gozo e a fruição da imunidade.  Logo, estando vago o imóvel de propriedade de ente imune, deve-se considerar extensivamente que este está atrelado às finalidades essenciais da Entidade imune.

Interessante destacar que, para outro caso parecido (RE 375715), envolvendo um terreno baldio, a 2ª Turma do STF, já havia antes (em 2010) chegado a uma conclusão diversa, afastando assim a imunidade tributária.

Terreno Baldio. Inaplicabilidade da imunidade: RE 375715 TERRENO BALDIO. FINALIDADE ESSENCIAL. SESI. SÚMULA STF 724. INAPLICABILIDADE. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, diante do nítido caráter infringente. 2. Terrenos baldios sem vinculação às finalidades essenciais da entidade afastam a imunidade prevista no art. 150, VI, c, da Constituição Federal. Precedentes. 3. Decisão fundamentada, contrária aos interesses da parte, não constitui ofensa ao artigo 93, IX, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental improvido. (Julgado em 31/08/2010. Segunda Turma).

Nesse caso, o STF considerou que, o terreno baldio ainda que de propriedade de entidade imune não cumpria os requisitos legais necessários à obtenção da imunidade, razão pelo qual restou afastada a imunidade.

Adotando aqui uma compreensão sistemática do texto constitucional, não se pode olvidar que ao mesmo tempo em que o constituinte assegurou a propriedade como um direito fundamental ele condicionou sua fruição a uma finalidade social, logo parece-me que neste caso (o terreno baldio) é acertada a posição da 2ª Turma, uma vez que um terreno baldio não cumpre finalidade alguma (tanto assim o é, que o mesmo constituinte estabelece a possibilidade de  adoção de alíquotas progressivas no tempo para áreas  do solo urbano não edificadas, subutilizadas ou não utilizadas) reforçando assim a necessidade de  destinação social de imóveis e reforçando, por via oblíqua, a tese de que o terreno vazio ou sem edificação não está ligado às finalidades essências da entidade imune como indica o parágrafo quanto do art. 150, VI, CFRB.

A compreensão mais recente do Tribunal porém é a do RE 385091/DF (2013), ou seja, ainda que vazio, o terreno de propriedade de entidade imune também permanece protegido pela regra imunizante, haja vista que nestes casos opera-se presunção pró contribuinte de adequação aos requisitos legais, devendo portanto ser considerada para fins de cobrança da matéria em exame da OAB ou concursos públicos.

Do ônus da prova para o afastamento da imunidade

Quanto ao ônus da prova para o afastamento da regra imunizante, o Ministro Dias Tofolli assentiu que para as hipóteses de imunidade, a presunção de cumprimento aos requisitos à concessão da imunidade militam em favor do contribuinte, ou seja, deve a Administração tributária provar que o imóvel vago de propriedade de entidade imune não cumpre os requisitos.

Por outro lado, em tratando-se de isenções, dá-se azo ao raciocínio oposto, haja vista tratar-se de mero favor fiscal, cabe ao contribuinte o ônus da prova, militando nesse caso a presunção do desenquadramento dos requisitos da isenção em favor da Fazenda Pública.

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[1] Milton Vasconcellos é Advogado, pós graduado em Direito Público (Fabac), Professor de Direito Tributário e de Hermenêutica e Argumentação da Faculdade Apoio Unifass.